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Ordenação
- Inexiste dispositivo de lei que conceda, especificamente à categoria profissional a que pertencia o reclamante, o direito às "horas de sobreaviso". Por isso que, para que fosse possível reconhecer ao reclamante o direito às "horas de sobreaviso", seria necessário aplicar, ao caso, e por analogia, o comando inscrito no art. 244, parágrafo 2º, da CLT - direcionado, em sua origem, aos empregados "em estradas de ferro". Pelo art. 244, parágrafo 2º, da CLT, "considera-se de "sobre-aviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobre-aviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de "sobre-aviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal". Mas em "regime de sobreaviso", o profissional deve "permanecer em sua própria casa". Ou seja, o que mais caracteriza o "regime de sobreaviso" é a restrição ao direito de locomoção do trabalhador. Apenas porque o reclamante, nas palavras de sua testemunha, "tinha que permanecer com o telefone ligado após o horário de trabalho ...", não se configura a hipótese de que trata o art. 244, § 2º, da CLT. Quem porta um "telefone celular" não é obrigado a "permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço" - pela própria natureza da chamada "telefonia móvel". Inviável ampliar o preceito que se extrai do art. 244, parágrafo 2º, para alcançar situações que nele não "encaixam", aplicando-o, por analogia, a outras categorias profissionais, estranhas àquela que foi objeto da preocupação do legislador. Sob essas circunstâncias, a situação em que ele se encontrava não implicava restrições ao direito do reclamante de se locomover, após a sua jornada normal de trabalho (ou seja, não o obrigava a "permanecer em sua própria casa"), não se configurando a hipótese prevista no art. 244, parágrafo 2º, da CLT. A Súmula nº 428 do C. TST deve ser aplicada em harmonia com a lei - com o art. 244, parágrafo 2º, da CLT. Inclusive, por seu item I, a Súmula nº 428 ensina que "o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso". Não se verificou fosse o reclamante "submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados" [sendo certo que simples "telefone celular" não se presta a esse "controle"], de modo a "permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso" - daí porque mesmo o que se extrai do item II da Súmula nº 428 do C. TST em nada beneficia o autor.
- Recurso ordinário - interposto pelo reclamado - ao qual se confere provimento, para afastar a condenação que a ele foi imposta pelo d. Juízo de origem, ao pagamento de participação nos lucros ou resultados proporcional ao ano de 2016 ao reclamante, por conta do período em que este integrava o quadro de empregados de outra Instituição Financeira.
- Recurso ordinário - interposto pelo reclamante - ao qual se nega provimento, em face da ausência de prova para os horários de trabalho alegados por ele, ao expor a sua causa de pedir - nos quais se apoiaria o pedido a horas extras.
- Ensina a Súmula nº 06 do C. TST, por seu item III, que "a equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm ou não a mesma denominação". Mas ao analisar qualquer pedido que envolva "equiparação salarial", o Julgador não poderia ignorar condições peculiares ao "paradigma" indicado, das quais não poderia se aproveitar o postulante (à equiparação). De acordo com o art. 461 da CLT (por sua atual e por sua anterior redação), "Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador ...". Quando o empregador "incorpora" outra empresa, sucedendo-a nos contratos de trabalho mantidos com os seus empregados, ele os recebe nas condições em que se encontravam. Ou seja, não seria lícito ao empregador, por suceder a outra empresa, em sua atividade empresarial e nos contratos de trabalho mantidos com os seus empregados, reduzir ou suprimir algum direito ou vantagem de que seriam detentores aqueles empregados. Todos os direitos ou vantagens de que seriam detentores os empregados da empresa "sucedida" corresponderiam a condições personalíssimas a eles - não se transmitindo aos profissionais que antes pertenciam ao quadro de empregados do "sucessor". Mas ao mesmo tempo em que não se permite a ele reduzir ou suprimir direitos ou vantagens adquiridos pelos empregados da empresa "sucedida", ao empregador também não se impõe o encargo de estender, aos seus empregados "originais", aqueles direitos e vantagens - próprios aos empregados da empresa "sucedida". Nesse caso, os direitos e vantagens de que seriam detentores os empregados da empresa "sucedida" corresponderiam a condições personalíssimas, que não se transmitiriam aos demais - e que não poderia ser utilizados como referência, em um pedido à "equiparação salarial".
- ESTABILIDADE GESTANTE. A Súmula nº 244 consagra a ideia de que, na impossibilidade de reintegração, por ter sido ultrapassado o período de garantia provisória ao emprego (a hipótese dos autos), à trabalhadora serão devidos "os salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade". Mas em nenhum momento mesmo a Súmula nº 244 autoriza a trabalhadora gestante a proceder como o fez a reclamante - aguardando (não se imagina o quê) por quase um ano e cinco meses, desde a data em que se extinguira o contrato de trabalho (em 22.02.2020), para ajuizar esta ação trabalhista (em 14.07.2021), ciente de que, então, inviável seria a sua reintegração ao emprego. Evidente que a reclamante pretende "manipular" o nosso ordenamento jurídico, para auferir vantagem pecuniária sem proporcionar, ao seu ex-empregador (a primeira reclamada), a "contrapartida" em trabalho que representa o fundamento em si mesmo do "salário" (art. 457 da CLT).
- Quando se verifica a prestação de serviços de forma concomitante para diversos "tomadores", sem "delimitação temporal", impossibilitando aferir, com exatidão, o período em que cada um deles teve o empregado da empresa prestadora do serviço à sua disposição, não se aplica o comando inscrito na Súmula nº 331 do C. TST - inviabilizando-se atribuir responsabilidade, ainda que subsidiária, a qualquer dos tomadores do serviço, pois um não poderia ser chamado a assumir encargos que poderiam corresponder a período em que o profissional estaria trabalhando para outro.
- Quando o art. 2º, parágrafo 2º, da CLT preceitua que "Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego", ele não pretende estender, a todos os empregados de todas as empresas que formem o "grupo econômico", os direitos concedidos a alguns deles, por alguma daquelas empresas. Explicando: se uma determinada empresa concede vantagem específica aos seus empregados, as demais, que com ela formem o "grupo econômico", não estão obrigadas a proceder da mesma forma (ou seja, a conceder a mesma vantagem aos seus empregados). Possível que empresas integrem um mesmo "grupo econômico", mas que seus empregados se submetam a enquadramentos sindicais distintos, dependendo da atividade econômica preponderante a que cada uma delas se dedique.
- Ensina a Súmula nº 357 do C. TST que "não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador". Apenas por estar litigando contra "o mesmo empregador", a testemunha não se torna suspeita. Por outro lado, situações podem ocorrer que revelem que o "fato de estar litigando" contra o seu antigo empregador retira, da testemunha, a isenção de ânimo imprescindível a que ela assim funcione no processo judicial (ou seja, prestando depoimento como testemunha). Não é "o fato de estar litigando" que "não torna suspeita a testemunha". Ao antepor ao substantivo "fato" o adjetivo "simples", o Tribunal Superior do Trabalho estabeleceu restrição (pois o adjetivo modifica o substantivo, particularizando-o). Tivesse a Súmula nº 357 dito que "o fato de estar litigando" "contra o mesmo empregador" "não torna suspeita a testemunha", forçoso seria entender que em qualquer hipótese de litígio judicial entre os dois - testemunha e o seu antigo empregador - não haveria suspeição. Dizendo, contudo, que "o simples fato de estar litigando" "contra o mesmo empregador" "não torna suspeita a testemunha", o C. Tribunal Superior do Trabalho sinaliza com a possibilidade de surgirem situações em que a existência de processo judicial envolvendo o empregador e a testemunha denuncie indisposição entre os dois, próxima ou equivalente à inimizade. O adjetivo "simples", no caso, é utilizado, por óbvio, significando "mero", "único".
- Quando, em uma reclamação trabalhista, discute-se "equiparação salarial", incumbirá ao trabalhador demonstrar (i) que exercia - ou ainda exerce - função idêntica à do "paradigma" que venha a indicar; e (ii) que os dois prestavam serviços na mesma localidade, "ao mesmo empregador" (art. 461, caput, da CLT c/c art. 818, inciso I, da CLT e art. 373, inciso I, do CPC em vigor). Ao empregador, por sua vez, caberá fazer prova de algum fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito à equiparação salarial, ou seja, (i) existir diferença de tempo de serviço (na mesma função), entre o trabalhador e o paradigma, superior a dois anos em desfavor do primeiro; ou (ii) deter o paradigma maior produtividade e/ou perfeição técnica (art. 461, § 1º, da CLT; Súmula nº 06 do C. TST; art. 818, inciso II, da CLT c/c art. 373, inciso II, do CPC em, vigor).
- Tão-somente a circunstância de a primeira reclamada se encontrar em recuperação judicial não justifica lhe seja concedido o benefício da gratuidade de Justiça, se não existe prova de que ela não dispõe de recursos - financeiros - para responder pelas custas judiciais. Correto seria que a primeira reclamada houvesse instruído o seu recurso ordinário com certidão emitida pelo Juízo em que tramita o seu processo de recuperação judicial, confirmando a sua impossibilidade de recolher as custas judiciais - o que ela não fez.
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Órgão Julgador
- 10 Oitava Turma
Relator / Redator designado